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司法考试刑法复习考试的基本要求
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    司法考试大纲对刑法部分的考试的基本要求是:系统掌握刑法的体系、结构和各知识点;准确把握刑法基本原则和各种制度的具体内容;正确理解犯罪的一般概念与犯罪构成的原理;全面理解排除犯罪的事由、各种犯罪形态的特征与成立条件;弄清各种刑罚的基本内容、适用对象以及在适用中应当注意的问题;熟练掌握各种具体犯罪尤其是常见罪、多发罪、严重罪、疑难罪的概念、构成要件以及相关犯罪之间的区别;熟悉刑法条文和有关的司法解释,
了解刑法规定和司法解释的理论依据与实践依据;能够运用刑法规定与刑法理论正确、全面透彻地分析疑难案例。根据这一基本要求,结合近年司法考试的出题情况、出题特点和出题规律,首先着重分析一下应付刑法部分考试的基本策略。

    司法考试迄今刚刚举办两届,尚处于起步和探索阶段,还没有形成确定不便的出题特点和出题规律。两届司法考试风格和难度似乎也迥然不同,比较而言,2002年司法考试刑法部分的难度相对较大,可争议和研究之处也较多,2003年度司法考试刑法部分的难度则比较适中,明显存在争议的地方也不多。但是,现在断言2003年的命题情况就代表以后司法考试刑法部分命题的方向和规律,可能尚言之过早。不过,从2002年和2003年两届司法考试刑法部分的命题情况来看,还是有一些共同特点值得我们关注和把握:


1. 重视考核考生对刑法条文和法律解释文件的掌握情况。尤其注重考核刑法条文和立法、司法解释对犯罪构成要素、一罪与数罪认定、从一重罪处罚与数罪并罚的特别规定。考核这些内容时,不仅考核常见多发的重点罪名的特别规定,而且经常涉及到我们平时很少关注的非重点罪名的立法和司法特别规定。这就使得考核的内容往往很具体,甚至给人以非常琐碎的感觉。如果平时复习时只注意研究常见多发罪名,往往就会吃亏。在我看来,这也许是司法考试的主办者控制考试通过率的一个杀手锏。在如此庞杂的考试内容面前,要求大家对法律条文和司法解释的方法面面、事无巨细全部掌握,客观上是不可能的。我在回答和解析往年司法考试和律师资格考试真题时,同样感到难以应付,很多情况下需要反复查阅法条和司法解释,才能最终形成判断。


2. 重视考核考生对基本刑法理论的掌握和运用能力。司法考试命题明显地改变了过去律师资格过于注重司法实务、相对轻视刑法理论的倾向,总体理论含量大大提高,在整体格局上似乎呈现出两极化的倾向:部分试题非常实务化,直接考核法条和司法解释的具体规定及其运用,而另外一部分试题则直接考核刑法理论的运用,而且可能考核的还是许多人比较陌生、甚至刑法学界还存在争议的理论问题,如共同犯罪认定上的部分犯罪共同说、部分实行全部责任原则、共同犯罪的犯罪中止问题、间接正犯和片面共犯的共犯性、共同犯罪中的身份问题、侵占罪中“非法占为己有”与“拒不退还”的关系等。这就需要考生在熟悉法条和司法解释的具体规定的基础上,进一步学习掌握相关的刑法法理。在刑法学研究本身还不够成熟、许多刑法理论问题还没有形成共识的情况下,建议大家特别注意关注考试大纲和指定教材的编写者特别是近年参加司法考试试题拼题的学者个人的学术观点,而不是简单地迷信一般教材上所谓的刑法学界通说。


3. 重视考核运用刑法理论和刑法规定解决实际问题的能力。近两年司法考试的选择题和案例分析已经不存在功能上的区分,而只存在考核方式上的差异。绝大多数选择题就是案例分析题,而且呈现出分值小、覆盖面广、难度大、逻辑性要求高等鲜明特点,其中许多选择题
更直接考核刑法理论研究和司法实践中的前沿问题。如2002年卷二单选第6题关于预先设置防卫装置致使小偷受伤的定性,就是一个兼具理论性、实务性和前沿性的话题。我国刑法理论界对此也未能予以足够充分的研究并形成有充分说服力的共识。对诸如此类的试题的回答,要求考生具有相当的理论功底和实务素养。 4. 重视考核考生的逻辑思维能力。这首先表现在许多选择题往往反向设问,对通常习惯于正向思维的考很容易形成干扰,以致经常出现会答而失分的现象。其次,则表现在设计试题时往往掺入多个变量,考核考生的逻辑思辩与条理分析能力。如2002卷二不定项选择第84题、第86题。回答这类问题,可能主要不是考核刑法理论和司法实务能力,而是看考生逻辑思维能力。司法考试不断出现这样的试题也适当的,毕竟法律是讲究逻辑推理的。再次,司法考试对逻辑思维能力的考核不仅体现在我们通常理解的形式逻辑思维,而且也包括我们往往所忽视的辩证逻辑思维。刑法中的许多问题的判断并非直接或者简单基于形式逻辑推理,而
且往往也受制于常情常理和生活经验等辩证逻辑。例如,犯罪故意与犯罪过失的判断、正当防卫限度条件的掌握、刑法条文和司法解释无特别规定情况下对实质数罪是按一罪论处还是按数罪并罚的选择,不仅需要法理支撑和形式逻辑支持,而且需要考生运用所习得的生活经
验、根据常情常理进行实质判断。


既然司法考试已经告别了过去以死记硬背法条规定为重点的时代,进入了不仅注重考核法条和司法解释,而且注重考核对法条背后的法理的理解与综合运用能力的新的阶段。应对这一趋势,我们在复习刑法部分的内容时,就应当特别注意以下基本要求:


一、 对法条及相关立法与司法解释做到了如指掌,必要的死记硬背仍然是我们正确理解与运用的基础和前提。要求掌握刑法典、刑法修正案、立法解释、司法解释包括最高检察院的司法解释的具体规定,注意立法解释与司法解释的区别,注意司法解释的最新变动。


二、 全面理解与掌握刑法规定与司法解释背后的法理即刑法原理。


三、 注重综合理解与判断能力的提高,能够运用法理全面正确理解法条之间的相互联系、各个知识点之间的相互联系,特别是要正确把握刑法总则与分则规定之间的关系。


四、 注重运用能力的提高。希望大家多研究和分析案例,掌握案例分析的要求、思路与方法。


五、 正确处理面、点与角的关系。
面:司法考试命题涉及的知识面很广,往往一道一分的试题涉及多个知识点,许多试题往往又非我们通常所认为的重点,所以,必须改变押题心理,踏踏实实地全面复习。
点:强调全面并不意味着不加区别、不分重点地平均分配精力,还是要讲究点面结合,毕竟重点、难点、疑点、热点还是司法考试考核内容的主体。特别是刑法规定与司法解释区别于典型原理、原则与制度的非典型的规定,往往更是考核的重点。其中,既有刑法规定的非典型的考核点,也有司法解释中规定的非典型的考核点。经历了去年“非典”的冲击,命题者也许会对“非典型”问题更为钟爱。
角:角即复习考试切入的角度,主要应当从关系与界线两个角度切入。
从关系论的角度切入主要包括以下几个方面:


(1) 从总论的点与分论的点的相互关系切入。如刑法第13条的但书规定对刑法分则犯罪构成的制约。如果机械的理解刑法分则规定的犯罪构成,不注意但书的制约,不了解我国定罪的立法定性加定量的独特模式,就可能混淆罪与非罪的界限。再比如罪数形态与数罪并罚问题,如果仅仅抽象地死记硬背诸如想象竞合犯、牵连犯、继续犯、连续犯、转化犯、吸收犯、结果加重犯的概念与认定条件,可能不会有多大实际意义。但是,如果结合刑法分则与司法解释的特别规定,掌握这些罪数形态的认定和处罚原则,对应付考试就具有很强的针对性。

(2) 从共犯关系的角度切入,如煽动型犯罪与教唆犯罪的关系、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪与相关犯罪的关系、盗窃、诈骗等侵犯财产的犯罪与窝藏包庇、赃物犯罪的关系、洗钱罪与上游犯罪的关系、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关系、教唆犯与传授犯罪方法罪的关系、共同犯罪的犯罪未遂、中止认定等。


(3) 从犯罪停止形态关系切入,应当特别关注诸如盗窃、诈骗、抢劫、强奸、杀人、绑架等传统犯罪的预备、未遂、中止与既遂等形态的界定。


(4) 从法条竞合关系切入。刑法分则中的许多罪名都存在着法条竞合关系。掌握了法条竞合关系以及适用法条的原则,也就掌握了区分此罪与彼罪的界限的钥匙。从界限论的角度切入,则主要是指对相似和相关犯罪的界限应当予以特别关注,但没有必要机械地死记硬背此罪与彼罪的犯罪构成要件,甚至也没有必要简单罗列两罪方方面面的区别,而只需要掌握此罪与彼罪区分的关键点。如抢劫罪与敲诈勒索罪的区分是个很复杂的理论和实践问题,但只要把握住一点,即凡是当场实施暴力或以暴力相威胁并当场取得财物的,就一定是抢劫,否则就可能是敲诈勒索。


六、 注意研究往年司法考试包括律师资格考试试题。经过包括十多年的律师资格考试和两年的司法考试,刑法部分命题时回旋的空间已经不大,因此,近年司法考试多次出现了完全重复考核以前律师资格考试内容的情况。2003年的案例分析题(分值占9分)甚至考核的是与2000年律师资格考试完全相同的一道案例。选择题也多次出现与往年试题完全一致的情况。
这应当引起大家的特别注意。研究往年的试题,不仅可以掌握命题的思路、考核的知识点以及解答问题的思路和方法,也许还能够收到意想不到的效果。何乐而不为呢?!考虑到这一点,本书难点例题和例题解析基本上是围绕着往年的司法考试和律师资格考试而展开的,一方面给大家提供比较完整的历年考试试题分类信息,另一方面则给大家提供比较清晰的解题思路和相对可靠的参考答案。当然

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