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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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主义的路线。参见:John C. Gray, The Nature and sources of the Law, 2nd ed., Boston, 1963;Gray, The Rule Against Perpetuities, 1st ed., 1886; Gray, Select Cases and Other Authorities on the Law of Property, Vol. 1-6, 1888—1892.

  11,庞德在1908年出版了《机械的法理学》,受德国法学家耶林的影响,既谴责没有规则的法律,又强调对案件中事实的敏感性,开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论,社会利益是一种最普遍的个人利益,可资法庭和立法为政策判断。同时,针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准,他从德国法学家约瑟夫?柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。参见:Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605(1908); R. Pound, The Economic Interpretation and the Law of Torts, 53 Harv. L. Rev. 365, 383(1940); R. Pound, A Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1(1943); R. Pound, Outlines of Jurisprudence, 5th ed., 1943.

  12,弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中,否认自身是规则怀疑论者,只承认是“事实怀疑论者”。参见: J. Frank, Law and the Modern Mind, Garden City, N.Y., 1963 (first Published 1930), xxv(1948年版第六次印刷前言)。

  但当代美国法哲学家马丁·戈尔丁认为,尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”,由于他引用荷门?奥利芬特(Herman Oliphant)关于法官并不受规则和原则所控制的认识,斥责约翰?迪金森(John Dikinson)试图决定规则与裁量之间的分界线,使他在实际上回到约瑟夫?宾汉(Joseph W. Bingham)的理论中关于规则只是“思想工具”的观点。不过,弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后,在1949年《初审法庭》一书中,对规则的态度已经有很大转变,显得比较友好。参见[美]马丁?戈尔丁:《科学与法律中的发现与证明问题》(顾速译),《南京大学法律评论》总第5期,第6-7页。

  13,卢埃林也坚持说他从未否认规则的存在和作用,而且随着时间的推移,他对规则的态度同样发生了转变,在《统一商法》中接受了庞德的观点,承认作为指导意义的规则。他赞成说,“规则不是去控制,而是去指导决定”。这种具有指导意义的规则,不是那种讲究形式精致的,后者坚持司法结果与作为整体的法律制度逻辑自洽,而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则,富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样,卢埃林与其他现实主义者实际分道扬镳了。他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”(尽管是指导性的),并由此认为[上诉法院]的司法决定是“可以合理预测的”。See K. N. Llewellyn, The Common Law Tradition—— —— Deciding Appeals, Boston, 1960. pp.179.

  14,J. Frank, Law and the Modern Mind, pp.138, 141, 72, 295, 141, 138, 9, 109, 140, 113(n.4), 298.

  15,K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, New York, 1951(first Published 1930), pp.12.卢埃林还认为,在原始制度中规则是赔偿的规则,但后来成熟的思考认为这种概念还不够,因而引入了权利和利益概念,作为赔偿所大致保护的对象,这些概念只会对规则概念增添混乱,他建议将这些概念翻译成纯事实的术语,即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。

  16,Joseph C. Hutcheson, The Judgement Intuitive: The Function of the “Hunch” in Judicial Decisions, 4 Cornell L. Q. 274(1928,29);马丁?戈尔丁:《科学与法律中的发现与证明问题》(顾速译),第6页。

  17,J. Frank, Law and the Modern Mind, pp.138;马丁·戈尔丁:《科学与法律中的发现与证明问题》,第6、7页。

  18,对包括现实主义在内的广义实用主义法学的描述,可参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,第7章“规则怀疑主义”,中国大百科全书出版社1996年版;德沃金:《法律帝国》,李常青等译,第5章“实用主义和人格化”,中国大百科全书出版社1996年版。

  19,John. Dickson, Legal Rules: Their Function in the Process of Decision 79, 842, 857, 851, 860(n. 51) U. Pa. L. Rev. 833,843(1931); John. Dickson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, 141(N. Y. 1955, 初版1927);[美] 马丁?戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学(下)》(顾速译),《南京大学法律评论》总第4期,第9-11页。

  20,现实主义法学对迪金森的答辩意见,参见 Felix S. Cohen, Ethical Systems and Legal Ideal, 12. N. 16(Ithaca, N. Y. 1959, 初版1933); Felix S. Cohen, Transcendental Nonsense and the Functiona Approach, 35 Colum. L. Rev. 809(1935)。

  21,参见凯尔森:《国家与法律的一般理论》,序言和第1章,中国大百科全书出版社1996年版,沈宗灵译。凯尔森的人格理论还有一个考虑,就是要建立一元论,批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论,国家是一个法外实存的实体,它制定法律,但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化,就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论,凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念,也就揭露了传统法学内的政治意识形态。

  22,凯尔森:《国家与法律的一般理论》,第1编第1章,第42——45页。

  23,凯尔森:《国家与法律的一般理论》,附录,第457—488页。

  24,凯尔森:《国家与法律的一般理论》,第2编第6章,第401—405页。

  25,凯尔森:《国家与法律的一般理论》,附录,第457—488页。

  26,凯尔森:《国家与法律的一般理论》,第1编第11章,第163页。

  27,H.L.A.哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译 ,载www.chinalegaltheory.com.

  28,哈特:《法律的概念》,第2章,第5章,第7章第124—140页。

  29,哈特:《法律的概念》,第4章第58页,第5章第90页。

  30,哈特:《法律的概念》,第6章。

  31,德沃金:《法律帝国》,第9章。

  32,德沃金:《法律帝国》,第32页。参见德沃金的评价。

  33,德沃金:《法律帝国》,第364页。

  34,传统解释学主要代表有威廉?狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的,并受科学主义的影响,主张一种不偏不倚的解释立场,即试图克服时间鸿沟去解释对象,认为认识者是一种自主的主体,他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值,理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说:理解在本质上是一种自我转换,在这种活动中,认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识,被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响,这种哲学认定有一种自主的主体,它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学,如文理解释派、系统解释派、历史解释派等,均在这一

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