你的位置:首页 >> 法律论文 >> 正文
法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
本站部分文章来源于网上,转载的目的是为了提供更好的法律知识来普及法律,服务大众,但有的文章难以判断是否有版权问题,如果您发现本站的文章侵犯了您的版权,请联系我们,我们会立即删除;转载本站原创文章,请注明出处和作者。
不因为我们在内容上的认识似乎没有出路而气馁,相反他们提出了法哲学的、特别是正义的真正问题”85 :“一种内容上的法哲学的复活,这种法哲学关注法哲学的‘原本的’问题,关注命运问题,关注如今对人和人类切实相关的问题”86 .正是因为关注人类的命运—现实的命运,才有了法律,有了对法律的信念。

  七、余论:兼为概念法学辩护

  法律是实在还是不实在,这是一个问题。这是个哲学问题,又不完全是个哲学问题。法律现实主义者只在哲学的意义上匆匆地做出结论,为司法的任性呐喊助威,却因此忽视了人类作为一个整体的存在,或者说作为以国家为单元的各个整体的存在,对于其人际关系的调整机制,还有更实际的功利要求,需要进行比求真更为复杂的抉择。

  维护法律实在论是一种明智的抉择,比任由法官“临机”而动的做法要好。因为,这种机制确立了立法与司法分权机制,前置一个立法空间(法律预设空间)约束司法行为,使人际冲突的解决,建立在立法者的预先考量的前提之下;在这个法治结构中,任何一个司法者都分“司”着共同体的智慧。虽然逻辑上,在每一个案中,并不总是预先思考比任由法官“临”机思考要好,并不总是集体(立法者)思考比任由法官个人思考要好,但是根据我们的生活经验,在大多数情形还是这样的。在现实生活中,我们应该抉择“法律实在论”还是“法官存在论”,也就不言而喻了。

  概念法学和分析法学在这一条上旗帜鲜明,坚决贯彻法律实在论,从这一点来说,要远胜法律现实主义和极端的实用主义。在接受了法律实在论基础上,人们对法律往往更愿意采取概念化的表达方式,因为概念化的法律具有一种立法技术上相对优势,法律规则在语言上使用法律概念,其结果是可以获得一种严密规定的效果,这种严密性具有最大限度的指引效果,比其他类型的语言包括判例具有更持久、更详实地划定要求注意的特征。87 这正是概念式的立法和概念法学如此发达的原因,也是还会继续发达的原因。

  当然,如果我们走向极端,把立法—司法结构看作是绝对由立法主导,就会引发弊端。概念法学在这一点上应该受到非议。极端的概念法学家认为,法律概念内涵可以做到逻辑计算那样的精确,法律规则可以通过概念化并借助不同层次的抽象达成完整无缺的体系,这样,一切法律问题,都可在法律中找到对应的概念,借助逻辑思考的办法处理掉。法律适用,不过是简单的逻辑进程,即以法律规范对某种生活客观状况进行归纳(Subsumtion)。88 法官的任何实际的智慧决定,如果超出了概念的范围,在他们眼里就是“败坏了法律”,就是坏的。89

  哈特正确地批评说,这些极端的概念法学家显然误解了概念的属性,实际上,法律规则和法律概念不可避免存在“空缺结构”,对于具体情境来说具有欠缺灵活的抽象性,并存在或多或少的不适时性。哈特认为,正是在这一点上,分析法学与概念法学区分开来,因为分析法学认识到,一方面立法者是人而不是神,所以不能预见一切,另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝”,所以不可能完美无缺。90 同时,许多法学家也清醒地看到,法官虽然有时狭隘有时任意,但由于面对问题,往往会激发出实践的智慧,如果加以坚决压制不免是一种浪费。91 所以,在坚持规则先导的前提下,使概念贴近实际的运用是必要的,哈特因此呼喊,现在到了否定概念“天国”,反对彼岸,返回地球的时候了!92

  但是在此,千万不要误解了哈特的真实意图,哈特要反对的,仅仅是概念的“天国”,或者说概念“神话”而已,他不反对概念“世界”本身。哈特说得好,只要建立概念的“开放结构”93 ,法学传统是可以化腐朽为神奇的。概念法学被看成是科学的时代应该结束了,但就信奉法律实在论而言,概念法学本身负有重要使命,绝不会轻易谢幕。

  注释:

  1,该论文的动机在于为我致力用概念法学及分析法学方法研究法律提供一个理论基础。概念法学坚持法律实在论,其一个重要立场,是强调法律的稳定适用性以及教义学(法律概念和法律规则注释)的意义。分析法学虽然有别于概念法学(分析法学家哈特专门撰文做了说明,参见H. L. A. 哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译 ,载www.chinalegaltheory.com.),即承认概念的空间和开放性,但有一点仍然与概念法学相同,它同样重视法律概念,并相信法律是可预定实践的。

  2,法律实在性也称法律客观性。

  3,概念法学关于“法官必须从法律中推导出其法律判决”以及分析法学关于“法官必须受法律约束”的表述,都包含了法律具有实在性的理解。在这里我只是在法律规则应确定地实践的意义上来探讨法律实在论的意义。法律具有实在性并不导致必然不容许法官进行任何意义的“司法能动”或这说“规则重建”。但是,法官如何具体发挥其实践理性功能,属于另一个话题,故本文对之未做深论。

  4,例如,《德国基本法》第97条第1款规定,“法官享有独立的地位,只服从法律”;《日本宪法》第76条第3款规定,“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法及法律的约束”;《意大利宪法》第101条规定:“司法权以人民的名义行使,法官只服从法律。”

  5,拉伦茨(karl Larenz):《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第5页。《法学方法论》是拉伦茨的名著,1960年初版,之后多次修订。他在该书倡导了发展概念法学和利益法学的评价法学,但仍然坚持维护法治之安定性和普遍性,信奉法治国原则是不可动摇的最高原则之一。他认为,法规范的普遍化和普遍实践,是我们可能而且不得不采用的模式,相反,追求个案特殊的具体的公正的企图,不仅是不效率的,也是不可能的,所以现代法学的课题不在其他,而在以下法学方法:寻找使价值判断客观化的方法,以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨通过描述并评论现代方法上的论辩,提出法规范和实践的关系点,及当为和实存的关系点是:不可分割的“结构交织”,或者说成立“循环学上的论证”,法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”,但其价值判断最终不能脱离循环中的法规范的规范作用。

  6,Rudolph von Jhering, Im Juristischen Begriffshimmel, http://www.mauthner-gesellschaft.de/mauthner/tex/iher1.html.

  7,Joseph W. Bingham,What is the Law?,II Mich. L. Rev.,I,109, 9,10(1912)。

  8,马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学(上)》(顾速译),载南京大学法律评论》总第3期,第5—10页。本文认为,发轫于1980年代的批判法学运动接近于当年的法律现实主义法学,因为其指向了法律实在论,但限于篇幅以及为集中论述方便,在此不做介绍。

  9,美国法学在霍姆斯之前,受英国18世纪法学家布莱克斯通(I. W. Blackstone)的影响,以兰德尔(Christopher Columbus Langdell)为代表接受了“司法判决宣告”理论。兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点,认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成,法庭只是宣布法律而不是创造法律,法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点,他在1881年霍姆斯《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中,吸收功利主义,提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决,“法律的生命不是逻辑而是经验”,但他没有否认法官一般受规则的约束,只是主张法官可以考虑政策问题,通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来,法律规则是“坚硬的事实”,只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。参见:I. W. Blackstone, Commentaries; C. C. Langdell, Cases on Contracts, Boston, 1871; C. C. Langdell, Brief Survey of Equity Jurisprudence, Boston, 1905; Oliver W. Holmes, The Common Law, Boston, 1963, (first Published 1881); O. W. Holmes, The Path of Law, 10 Harv. L. Rev. (1897)。

  10,格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点,“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”,他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派,认为历史学派不过是一种版本的宣告理论,即法官的任务是发现事先已存在的法律(民众精神),然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔,法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统,他只是利用“间隔”突出法庭的地位,即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域,仍然采取概念

此文章共有111 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 当前为第 7



>>> 588元建律师网站,拥有网站,轻松接案

http://www.hn148.com/  2005-3-27 11:28:30  
相关文章
每周推荐