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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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研究,揭露把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法具有无法克服的困难,并提出了日常语言的优先性,他说:“学习一种语言并不是解释,而是训练”。79

  海德格尔,在继承上述批判思想尤其是胡塞尔和尼采的哲学基础上,对西方形而上学思想尤其是理性主义进行了彻底清算。他认为,胡塞尔忽视了生活世界,胡塞尔超验还原的目的,在于澄清意识的对象,但生活世界则是作为意向对象的视域起作用,自我是在生活世界之中的,这样,胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔那种仍像传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果(二元论)的思维方式,他认为自我(此在)和对象(在者)的对立是没有的。“此在是一种实体,正是在此在的存在中,它使自己在理解上与该存在相符合”。通过这一哲学理论,尤其是二元论的颠覆,海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去,把“生活世界”活生生地引了进来。他提出,人之所以存在,仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的。“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在,即他在‘这里’,亦即存在的阐明。”到此,海德格尔的存在主义也就走到了一元论,传统哲学主体与客体的间隔被拿掉,没有一个对另外一个的思维或认识问题,只有“存在的阐明”。80

  到这里,理性主义哲学(在法学领域表现为黑格尔的实体法哲学)确实受到致命的打击,形象的说法是“绝对理性主义破产了”。存在主义和其他批判者确实看得很清楚,理性主义建立在统治和利用科学为基础的“循环启蒙”(perennierende Aufklaorung)的基础上,如黑格尔的历史哲学所代表的父之王国(古代)、子之王国(中世纪)及精神王国(近现代)三段式的乌托邦思想,所以根本就没有能力回答对于人类确实重要的问题,包括自由、罪责、责任的确定问题。基于理性主义的主体与客体分离的“二元论”、“总体化理性”(totalierende Vernunft)和“现代强制完成”(Vollendungszwang der Moderne)都是可疑的。81

  但是,即使说“绝对理性规划是不可行的”,我们就可以由此“推论”“法律预设就是不可行的”,因此司法应该是纯属法官个人的立于情境化的任意活动吗?本文认为,就哲学立场而论,法律现实主义得出这样的结论,实在是走得太远了。理由如下:

  (1)存在主义不能把“理性”从哲学上彻底赶下去

  早期存在主义从各个角度出发,揭示了人的非理性因素的存在,批驳了理性主义对于真理的幻想。人的思维具有局限性,非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维,思维应用系统的不完美,诸如此类,都是对理性主义自大狂的成功揭露。但是,早期存在主义哲学最核心的思想,还不只是要揭露理性主义的自负,而是要弱化或拿掉自我概念。海德格尔极力主张,要将“自我”概念赶出哲学,通过对自我的废除彻底清除主观主义,来达到彻底否定认识论。换言之,是要把“理性”从哲学上彻底赶下去。

  遗憾的是,存在主义愿望虽好,在这里却忽略了理性的本性,理性是与“我们”即人同在的,是不可能搬掉的。正如黑格尔所说,理性的本性就是自我,在这种动物所没有的思维里,人总是意识到“我”,知道他自己是我,而且确信着“自我”,理性虽是有局限的(相对真理认知而言),但人仍是一如既往确信它自己。海德格尔说思维从“此在”(这里)开始,而不是从“彼在”(那里)开始。如果拿掉了自我,那么由谁来“此在”呢?由谁来体会“此在”呢?哲学总是哲学家的哲学!

  存在主义的错误在于看不到精神的自主本性,以为可以搬掉自我。存在主义没有注意到自我的理性的韧性,错误地以为自我可以放弃,世界可以无计划、无主体化。既然自我拿不掉,那么海德格尔的“林中路”无限敞开的生活世界也就不可能。我们可以说,从自我出发,无论怎样和“客体”视域融合,个人仍然要被他自己的精神和思维意识支配着(或者无意识),无法不自觉或不自觉地进入自己确信的理性,自觉或不自觉地“规划着”生活。在一个无数人组成的群体世界——国家或社会,这样的自我更是不可避免。用法律计划着生活,正是我们的“自我”“自觉或不自觉”的作用方式。

  (2)生活在“概念”世界正是我们的命运

  人倒是愿意生活在无限具体的世界,但是没有这个精神能力,也没有这个命运。人的自我规定性,使得制度有限性和具体世界的无限性永远成为人不能摆脱的矛盾。我们可以说,人因他的精神的内在与外在条件受到局限,不可能获知不变的真理。但人又是自我规定性的动物,正是这种精神局限性,我们又可以说,人的活动和生活意义已必定被他的有限精神圈住。尽管具体世界无限丰富,但人只能到他的精神为止,只能在有限中存在,这就是命运,人的自主来自理性(自我),人的限制也来自理性。

  所以,理性主义破产了,只意味着我们的真理或者“完美概念”的幻想破灭了,但并不能说,我们就可以超越概念而生活。概念是我们的“自我规定性”的产物,只要我们存在,我们就会规定出关于我们生活的概念。概念具有普遍性或抽象性,即针对具体来说,是粗糙的、充满局限的,包括法律在内的客观精神出自人类的“理性”精神,当然要印上这种“普遍性”特质。超越理性、思想、概念的世界或许是真理的世界,只是这真理世界与人无缘。这就是说,概念虽然是比具体更低、更不丰富、更不真切的东西,但人只配得到它们。

  形而上学的错误,在于把精神绝对化,以为个人精神可以完美无暇法律理性可以达到极限,唯名论和存在主义的共同错误,则在于它们看不到精神对人活动的限制,以为人可以摆脱精神局限,误以为人能生活在具体丰富之中,能够脱离概念指引而生活。当然,人的精神世界是可以向增长发展的,个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。随着新知识的揭示的出现,就会对既有的概念规定世界提出更新或进入的要求,这就是所谓的要求“概念面对实际”。当这种新的揭示只在单个人身上发生时,表现为个人与社会的冲突,当在大规模的范围发生时,就表现为新势力与保守势力的冲突。新的揭示积累到一定程度,最终会找到概念规定形式,更新或者补充原有概念规定世界,但永远不能突破概念世界本身。

  存在主义企图达到的具体世界,是我们作为人所不能达到的世界。波普尔在这一点上很清醒,他晚年的主要贡献,就是提出了客观精神世界的存在性(且不完全是心灵的产物)以及自主发展性,他称之为“世界3”。“世界3”是知识客观化的产物,本身具有独立存在体系,是抽象了一切人类感情的理性的自我展开,是一个波普尔称之为“没有认识主体”的认识过程。82 在此,波普尔相信,尽管科学主义可“证伪”,但仍然存在一个客观精神世界,它是搬不掉的,并且是自主向前发展的。

  (3)法律是要使什么发生——“法哲学不是哲学”

  存在主义的哲学思想即使是正确的,也不一定就可应用到对法律世界的观点上。作为一种哲学思想,存在主义立足的是如何看待我们及世界这一出发点,基本上属于“求真”范畴。在海德格尔那里,“此在”或者“存在的阐明”,也都是为“理解”而来的。存在的世界如果被打开,就会是一首诗或者一件神庙作品,以无限的方式而存在于大地,“无声地开启着世界,同时又把这世界重又置回到大地之中。”83 海德格尔只需要求真,不需要功利!哲学不能使任何东西发生。这就是诗人奥登所说:“诗不能使任何东西发生。”

  但是,法律却是要使什么东西发生。我们要不要预设法律,要不要在解决我们人际冲突这个世界确立一种稳定的预先规划好的秩序,却是一个不完全可由对世界的“求真”统一决定的问题。一般性的求真,只希冀知道“真”是什么或世界实际是什么样。但是,在面对法律预设问题时,我们不是只需要知道什么是世界的真和世界实际怎么样,我们还需要知道实际人生怎么过,“存在的”的人际冲突怎么及时解决。在法律世界,我们遇到了功利性要求,我们虽然要思考关于世界的真理,却更需要思考如何解决、缓和现实冲突的办法。从这个意义上说,边沁是伟大的,因为他察觉到了功利主义是法律的生命。84 虽然功利到底是什么,以及功利是不是法律的唯一目标,他的观点并不是完全没有疑问。所以,“理性是不可行的”或“绝对理性是不可行的” ,即使适合于世界观,也不一定适合于法律观。法律实在性问题,并不是一个基于理性主义之可行与否进行判断的哲学问题,而是一个基于如何面对实际世界的冲突关系如何找到及时有效的解决方式的判断问题,不是根源于求“真”,而是根源于我们实际如何认识我们的人际关系。前面柯亨说到,“社会条件是法律实体论的前提”,或许正是此意。

  法律具有实在性,即预设冲突解决规则,限制司法者的任意性,正是根源于对如何“及时有效”解决冲突的追求。法官总体上服从法律,裁判具有可预期性和普遍性,可以被理解为正是此项“有效”(冲突各方可以达成心理妥协的最低的司法形式要求)的基本要求。所以,在法律世界之观点,要依据的不是真理问题,而是价值问题。正是为此,法哲学虽然也用上了“哲学”这个称谓,但本身确实已经不是一般意义的“哲学”,并且这个悖论绝对不像“白马非马”说那么简单。许多法哲学家已经清醒地意识到这一点,他们把法哲学称作关于法律“正义”的学问,或诸如此类表述,而没有说成是追求法律“真知”的学问。德国当代的伟大法哲学家考夫曼直接断言:法学的科学性是个虚假的问题,法哲学的目的是要探讨“正当法”及正义问题。“所有这样的法哲学家们,他们不满足于形式上的思维实验,并

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