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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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才有实在性。反之,唯实论认为,在个体事物中没有实在性,唯有普遍性(共相)才有实在性,它们不只是名词(即存在于主观表象内的思想物),它们存在于思维的主体之外,独立于个别事物,是一个存在着的实体,理念是事物本质,“个体化是一种否定”,存在、实有纯全是概念。63(1)黑格尔指出,唯实论主张的“实在”,与我们所谓“今天”所谓实在论的意思恰好相反,这个名词在今天指“事物像它们直接地那样就具有真实的存在”,唯心论(唯实论)正好相反,唯名论认为理念才是实在真实的,而事物像它们表现在个别性中那样是不真实的。63(2)

  柯亨在认定法律现实主义者是唯名论翻版的基础上,对法律现实主义者进行了哲学批驳。他没有限于遵循“唯实论”的既有思路,而是提出了他对实在的另一种哲学观即实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点,来达成论证概念具有实在性的效果。柯亨的主导思想是两极性原则:某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉,不理解其中一个就无法理解另一个——直接性和中介性,统一性与多元性,固定和流动,实体与功能,现实性和可能性,在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地,法律包含了两者,在社会条件下法律也需要两者”。64

  柯亨的批驳具有很大的能量,他提出了“社会条件是法律实体论的前提”主张,即认为在社会条件下,法律需要规则和裁量两部分组成,因此即有可能性,又有现实性,由此构成一种特殊实体。应该说,这是一个非常有启发性的思路。遗憾的是,他在哲学基础上把法律现实主义者看得过于简单了。65 这些人挑起法律概念是否具有实在性之争,真的只是重续唯名论的旧梦吗?当然不是。法律概念是否具有实在性这一说法的真正含义,在他们那里,已经不是仅就概念世界在形式上有无定在性而是就它对我们是否发生实际作用而言的。法律现实主义标榜的哲学基础是存在主义或非理性主义,而不是唯名论所坚持的极端唯物主义哲学。唯名论以“想象的即非实在的”加以否定,存在主义则以对理性的怀疑加以否定,二者的出发点是不同的。现实主义法学家在理论形式上似乎借用了唯名论的成果,以法律概念和规则并不属于具体世界的事物为由,否定法律实在性。但是,他们真正的理论基础并不在此,而是在于对“存在主义”的理论摘取,通过引用存在主义的结论“理性规划的不可行”,否定法律(预设规则)实在性,提出法律不过是司法者的作为,夸大司法的任意空间。因此,要真正击退法律虚幻论,维护法律实在论,在法哲学上不仅要破除唯名论“想象的即非实在的”的论点,更必须破除法律现实主义所主张的“存在主义”。

  2、对“想象的即非实在的”的反驳

  在本文进行真正意义上的哲学回应之前,先就法律现实主义者借用的唯名论的“想象的即非实在的”观点进行必要的反驳。当代学者包括柯亨在内的并不屑在直接的意义上做这项工作。我猜测,其中一个理由,或许是因为在近现代哲学的视线里,“想象的即非实在的”观点已经不攻自破,根本无需多费笔墨。尽管如此,本文在此还是打算多饶舌几句,以便后面的讨论更为清晰。

  可能最有效摧毁“想象的即非实在的”观点的,是十九世纪的哲学巨人黑格尔。黑格尔通过完成对精神世界的属性的精彩分析,提出了实在性不只存在于具体世界而应同时存在于精神世界的结论。黑格尔说,人的精神是从自然界发展出来的,导致人知道他自己是我,人“这个主体思维着,使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西” 66 .“当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性,亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时,理性就成了精神”67 .在个人内在中,由思维发展着的,称主观精神,它完全属于个人(如黑格尔所谓抽象法)。当个人将主观精神表现于外,并作为他和他人交往的内容,就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化,他就要借助交往的定在形式——语言等就是这样形成和发展的。这种外在化的结果,就是社会的精神,也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念(黑格尔称为范畴),精神与精神的交往使每个人归依于交往概念,交往概念以共同概念或社会概念固定下来,固定来自一种力量,或是偶然的强力(强概念),或精神融合的推力(惯例概念)。因为概念为个人所用,因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现,但是概念以及概念联系由于其定在形式,一旦产生,得以独立于人的精神而固定下来,即像物质那样存在。

  根据黑格尔的上述理解,客观精神世界具有定在性或实在性,而法律又属于客观精神世界,所以法律具有实在性就不难理解了。然而,为什么说法律是客观精神世界的而不是停留在主观精神世界的事物呢?对于这个问题,黑格尔对此做了深到的哲学分析,他在《精神现象学》和《法哲学原理》68 中,论证了主观精神在交往和秩序形成中,在社会领域必定通过一个外在化的过程即借助交往的定在形式定在下来,形成法律、伦理和国家。其具体论证过程,限于篇幅,这里不做介绍,而只对法律形成的定在化过程做一个简单实证分析,为黑格尔的观点做一个辅助性的注脚。

  法律规则作为预设的社会规则,其思维前身可能是某些个人的意愿或者思考,但是我们可以观察到,在“立法者”形成为“法律”时,确实是获得了独立于个人内在思维之外、定在的表现。首先,法律规则是通过特定立法机构或者特定共同体制定或形成的。即立法权具有定在性,习惯法也不例外。在现代国家更是如此,谁是立法者,绝对不再是任意的,而且“立法者通常不是个人,毋宁是一个集会(国会),在有些国家还由两院构成立法团体;甚至有可能是有投票权的国民全体”69 .所以,“立法者的意志”绝对不是个人的“主观精神”。其次,法律要用特定的形式(制定法、判例法、习惯、学理)表达出来。我们称为法律渊源的确定。什么是法律渊源,不能随便说了算。在现代社会,法律渊源都直接由宪法规定或者认可,唯有依宪法确认的渊源形式表现出来,才能成立法律。第三,法律要通过法律语言来表达。无论是概念的还是经验的语言,都不是个人的内在的任意语言,而是交往语言、交往概念,所以定在是不可避免的。对于法律语言本身是否可能具有定在性,我们可能存有一些疑虑。哈特曾说立法语言具有“空缺结构”70 ;阿图尔?考夫曼也认为“语言的两维性”(第一维,似乎是水平的,是理性—类别的,另一维似乎是垂直的,是意图性—隐喻的)是语言的属性71 ;语言哲学家维特根斯坦,也竟发生重大转向,从逻辑经验主义的创始人(语言的精确解释)转身为“日常语言的哲学”的代言人(放弃对语言的精确解释,他说,勿思考,去观赏)。72 但是,我们要注意到,他们没有否定根本语言的定在性,而是仍然承认语言具有相对确定的能指结构,即虽然彻底清晰性、“细如发丝的精确”(拉德布鲁赫语)绝无可能,但语言的基本边缘还是可以相对确定的,“具有指引上的限度”是“语言所固有的”,“立法语言虽然具有空缺结构,但它毕竟提供了这种限度”,“法律规则虽然具有空缺结构,却明确得足以限制(虽不排除)法院的自由裁量”。73 总之,法律规则由于立法权、法律渊源、法律语言这些外衣,确实已经独立个人任意的内在的思维之外,符合黑格尔的界定,是“想象的定在的”。

  3,“理性规划是不可行的”能说明什么?

  对法律现实主义进行哲学回应,最困难的地方不是法律本身是否具有定在属性问题,而是法律被“理性地”预设是否可行的问题。法律现实主义者提出,法律规划(预设)是不可行的,司法便是“法律发现”,法官在行动中立于“存在”的立场,当自我决定裁判问题,法官从来都不是依据法律引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由个人根据情境确定的成见来形成其判断。法律现实主义者的这一立场,与早期存在主义哲学立场几乎一致,法律现实主义者自身也确实乐于被看作是存在主义者。因为在存在主义哲学看来,世界是处在“生活”或“存在”意义上的,理性规划是不可行的。

  我们必须坦承,存在主义及其主要继承者后现代主义具有极大的思想价值,其根源在于它对近现代尤其是启蒙运动的理性主义表现的不满。黑格尔对精神世界的性质解释虽然是合理的,但是他在认知论和实践论上陷入了极端的“主体自负”。黑格尔承认,人的现实精神具有局限性,是绝对精神返回到它自己的阶段,在这个阶段,知识(精神体系)是增长的,知识是一个辨证的过程,在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变,每一种新的知识的获得,都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。74 但是,黑格尔认为,客观精神发展到最后便是超出局限性,而达到世界精神—绝对精神,他说:“世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则,并且达到主观的自由的训练”75 .从黑格尔这里,绝对理性主义滋生了。76 绝对理性主义认为遵循一定的理性原则,就可以认识真理、设计美好未来;世界是二元的,自我和对象构成世界,自我与对象之间存在间隔,后者被前者思维着。

  理性主义哲学的这种“主观意识”以及知识客体化的模式,在十九世纪晚期和二十世纪初期开始受到怀疑,尤其是受到早期存在主义的猛烈抨击。胡塞尔的现象学是较早的批判理论。胡塞尔表面上追随康德的主观主义,但他把意识限制于它自己的内容,并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界。他提出了超验现象学的战略,通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”,确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系。这样,就削弱了主观主义的基础。77 尼采和弗洛伊德,从不角度揭露了反思意识的幼稚,提出理性的有限性。78 维特根斯坦在后期发生转向,他通过语言

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