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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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客观实证”

  虽然法律现实主义者“如此”击中了法律逻辑实证主义的要害,却并不能因此证成其否定法律实在论或司法过程客观性的观点。因为,司法过程是否具有客观性,与其是否可以逻辑地展开司法证明、司法发现并无绝对依存关系。法律逻辑实证主义区分司法证明,甚至提出司法发现也具有逻辑性,来证成司法过程的客观性,实际是走入了不必要的误区。司法过程具有客观性,是指法官的判决行为不是其个人任意的行为而言,它与既有法律规则发生着确定联系并具有可预期性、稳定性和职业上的同一性。

  因此,对于司法过程,完全不需要通过“逻辑性”实证的论证来其具有客观性,完全可以放下逻辑探求,转而通过寻求司法过程中的法官行为的非个人化的特征以及与法律规则确定联系的事实,来达成说明司法过程的客观性。基于这样的思路,我们很容易放弃“逻辑实证”,而转入“客观实证”,提出回应法律现实主义者反击的新理由。

  1,波普尔和库恩的理论并不能成为支持司法任意性的理论根据

  波普尔在本世纪30年代以《研究的逻辑》成名,他强调每一种科学理论都是某种假设,终有一天被实验反驳或“证伪”。60—70年代,他又发表了《猜测与反驳》、《客观知识》二书,继续推进他这种科学观。他主要提出了两个问题,即所谓“归纳问题”(休谟问题)和“分界问题”(康德问题)。分界问题是他的基石,由此他认为科学理论没有永远正确,科学之为科学,不在可证实性,而在可在经验事实的发展中证伪自己,可证伪性和不可证伪性,就是一切科学与非科学的根本界限。“归纳问题”是“分界问题”的支持,由此,波普尔向归纳法进行攻击,首先他论证说明假说的提出不是来自观察,科学史上表明恰恰相反,然后他接受爱因斯坦的观点,认为假设来自自由创造,但不是凭空的,它来自“问题”——科学发展中已有理论与新的经验或理论之间的矛盾,不过创造精神或先于经验的“预期范域”是最重要的。传统归纳主义的观察其实也是局限于以往的经验,是不可靠的,“归纳法只是神话”。他认为科学进步不是依赖经验归纳(因为这样不可能上升到普遍或必然),也不是康德所谓的“先天理智的创造能力”,而是依靠人实际的创造精神和批判理性,通过不断地创造假说和排除错误而持续增长,并提出科学发展图式的纯粹逻辑的抽象形态,这就是他“世界3”的发现。51

  库恩把常规科学概念加入波普尔的发展,开创了科学哲学的历史学派,认为科学系统作为一个整体,有一种内在的防御性或保守性,这就是说处于一个“常规”状态,除非发生科学革命,前一个常规科学体系维持着,并采取保守姿态甚至教条姿态。库恩据此否认可以客观地接受或否弃某一科学理论,在他看来,主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分,选择一种理论“不能通过证明来解决”,它是靠劝说技巧解决的,没有什么证明问题,只有劝说问题,因此发现—-证明的区别是过于理想化的,应予抛弃。52

  如此看来,波普尔和库恩确实均否认了所谓科学的真实性(这种否认是正确的),所以法律逻辑实证主义在其逻辑实证工具的意义上说也就失去了可靠的理论基础。但是,当我们进一步考察这二位思想家的观点就会发现,这二位思想家虽然否认所谓科学的真实性,都承认科学发展的阶段性和相对稳定性,无论是因为归纳法的不可应用还是因为“常规科学”的保守,我们社会生活的范式包括法律生活的范式仍然是存在的,法官行为的范式也是存在的,法官或者个人与之对抗的力量是薄弱的。所以,他们不可能否定法官个人行为的非任意性,相反,他们在结论上都会赞成在职业的范畴(包括法官职业),法官个人行为可以依据“范式”而发生,从而具有稳定性和非任意性的特点。这样,司法行为即便是保守的,它也有稳定的“常规”状态,即有其要求发生实在作用的社会基础。我们可以指责这种状态导致了一种固守的生活,但是我们不能因此认为急变的生活一定就是进步的或者有效率的,渐进和稳定往往更能创造效率和进行文明积累。从这个意义上,法律逻辑实证主义者虽然失去逻辑实证工具,却仍然具有客观实证的条件。

  2,司法活动的社会证明性质制约了法官的个人因素

  另一方面,司法过程也确实是法官独立提出结论的过程,司法行为也不是单纯的事实判断,由于要做出法律结论,所以是在认定事实基础上的价值判断53 ,因此司法过程与法官个人的意志和情感当然要发生某种联系。但是,司法结论或者价值判断是由法官个人独立提出并证明,是不是就意味着司法活动必定不可避免地或者经常地沦为法官任意行为呢?

  显然,司法活动虽然需要法官独立为价值判断,并不意味着它一定是随意的或者由法官个人因素主导的。理由有二:首先,即使法官抱有自己价值观,也不能认为这种价值观必然是法官特有的,它可以同时被其他人所广泛持有。54 其次,更为重要的,如果我们能够进一步论证,司法活动的有关环节足以形成一种社会化力量,足以使得法官的个人因素受到必要限缩,而且这种社会化力量不是类似简单的社会心理测试那样的支持力量,而是一种赋予判决以社会证明要求,那么,我们就可以说,司法是具有客观性的,法官无法任意而为之。

  我们确实能够进一步论证司法活动具有社会证明的性质。司法活动的社会证明的性质,可以从司法程序的目标中得出。55 司法活动不是抽象的,是有目标的,一个国家或一个社会设置法官、建立司法的目的,是要求法官形式上服从宪法和法律56 ,实质上实现司法公正57 .这就要求法官在进行司法活动时,应当向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法共同体证明他的判决,接受该结论的理由必须可让这一共同体当作合法的判决前提来接受。当然设计了这种司法目标,不意味着法官一定遵循这种目标,除非他不得不如此。为此,国家或社会往往都要设立司法公正的实际监督体制,包括公开审判制度、案件定期公报制度,法官的失职罢免或弹劾制度等,使法官受到一种外在的不可回避的实际压力的作用。司法社会化力量不是一种纯粹的社会呼声,而是经实际机制发动了的社会化力量。法官在行为时,受到足够的外在压力,被要求向社会证成其判决的公正性质(形式的和实质的两个方面),这样,法官的独立司法行为就具有了实实在在的社会证明性质。58

  所以,法律实践领域的个人活动,存在社会化问题,而不可能是单纯的个人活动。司法活动成为社会行为的一部分,是社会证明(“劝说”)的一种形式。由于这种司法行为的社会证明机制,除非出现极端相对主义情况(就是法官不怕失去位置的情况),当发生法官个人价值观介入时,“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”,“这些价值观必定对它们所适用的社区(社会)有某种意义”。59 对于法官来说,其司法行为最保险的社会证明方式,是形式意义的,即,使其判决符合既有法律规则体系的一般解释,达成“服从法律”的外观。

  库恩有意制造了一个与所谓证明不同的“劝说”概念。他认为个人(如法官)在选择一种结论(如判决结果)时,只有劝说问题,而没有证明问题,据他看来,劝说是靠技巧的。但是,即使我们容忍他的这种说法,我们仍然可以注意到以下为库恩所不能回避的问题:这种所谓技巧只要是面对社会的,要成为一种社会技巧,就需要含有社会说理因素,它的成功,在于社会之接受程度。60 而司法活动中就是这样,法官当然不是面对自己而是面对社会(至少是当事人这个小社会)运用“劝说”技巧。那么,法官对于接受其判决的“劝说”,是否还只是法官传递或掩饰个人价值的方式巧妙的结果而不是一种社会说理呢?当然不是这样。既然这种司法劝说是以社会接受为目标的,社会力量就会转化为司法活动的一种外在的推动力量,会使得法官在运用“劝说”时,大体会依客观社会观念(即便这种社会观念虽然是他所认定的,但由于经历程序限制、经验交流、权威知识引证、信息交流等过程,仍然取得客观性)为之,而不会依自己个人理由或意气为之。这就是说,所谓“司法劝说”必然是以社会理由说服社会,而不是以个人理由说服社会,这种说服“技巧”,因而便是一种社会证成。

  六、法律实在论的哲学辩护

  1,柯亨的社会条件论和两极性原则

  上述对法律现实主义的回应,可以在很大程度上制止其泛滥,但还不能根本上切断其思想根基。法律现实主义者否认司法活动客观性,进而否定法律的实在性,只是他们哲学观点的一个应用而已,宾汉等都明确地宣称存在的只是“具体”现象,并无一般事实这样的存在,概念只是导致混乱的“思想工具”。所以,现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题,他们是要彻底否认法学传统所笃信的规则世界的,这就是说,包括法律人格概念在内的全部法律规则体系不过是一堆“虚构”的语词。由此,对现实主义者(某种意义的存在主义者)最有效的回应当是哲学的。

  美国哲学家莫里斯?柯亨是便是值得提及的在哲学上的一个重要回应者。他认为,法律现实主义否定规则的实在性,是建立在唯名论之上的,属于唯名论哲学的当代应用。61唯名论是中世纪的一种重要哲学思想。黑格尔在其著作《哲学讲演录》中提到,有关概念实在性的争论,即“普遍的概念是否具有实在性,并且在什么程度下具有实在性”的争论,经历过许多不同变异,其中一次激烈的交锋,发生在中世纪的所谓“唯名论”和“唯实论”之间。二者争论的焦点是:究竟概念是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西,独立于个别存在的事物呢,还是只是一个名词,只在主观的表象之内,是一个思想物。62 唯名论坚持共相——普遍术语所指称的普遍者或类63 ——是表象、主观的一般化、思维心灵的产物,只承认个体事物具有实在性,普遍者仅仅在语言中

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