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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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的哲学基础也是存在主义,主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点,针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张34 ,提出不可能存在一种自在的视域,对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解,理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的(传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物),而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”,指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间,解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”,指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解,它们都超越了认识者的有意识控制。35 德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中,批评加达默尔的过分消极的看法,后者把交流看成单向的——解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切,哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的,阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和,这就是交往行为理论,在这个理论中,话语的理想化前提通过“话语的伦理学”(discourse ethics)得到了认同和证明,这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性,这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。36 德沃金在很大程度上吸收了哈贝马斯对现代解释学的思想。

  他通过把“法律”界定为法官的“建设性的阐释”,对过去人们所理解的法律规则与司法之间间隔的存在作了十分精致的否认。但是,德沃金引入“整体性原则”,使他的“建设性阐释”具有唯一正解性,因此没有滑入法律现实主义阵营,相反维护了司法(法律)的确定性。整体性原则,是德沃金的关键性概念,他说,整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性,否则,这些特征就会令人困惑,把整体性视为政治中心的原则模式,能为政治合法性提出比其它模式更好的辩护,“它把政治义务看作一般阶级的连带义务,并以此去支持它们”37 ,因此解决了“合法性难题”——法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由,“承认整体性为其政治理想的国家,比否认这种见解的国家更好”38 .由此,他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念,“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域;否则就是不恰当的,或会失信于人,是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解:从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好:因此,法律判决是充满争论的”39 ,但是法律问题总有“正确的答案”,法律间隔问题是不存在的。40

  德沃金的法律是“建设性的阐释”思想,与存在主义有密切的联系,却与法律现实主义者的观点有根本差别。德沃金偷换了法律概念,把它从立法者的“预定规则”转为法官的“建设性阐释”,但他却没有因此放弃法律实在论而去承认司法的任意性。他首先把法律转为实践中的事物,然后在实践的空间又找到了它的原则确定性。这个实践意义的法律概念仍然是可确定的、稳定的、可预期的,尽管同时也是建设中的、发展中的。法官受到“整体性”原则的约束,永远只能是在前章的基础上书写“小说”的新章,而不是可以和能够任意的。“唯一正解”是法官行为的归宿,也是法律实在论的新证。

  (三)立足于司法活动逻辑实证的回应

  德沃金虽然对司法过程进行了重构,但是他并未对司法活动做具体分析,因此没有针对最敏感的争论问题在通常的实证意义上直接回应现实主义法学。这项任务是由逻辑实证主义者完成的。假设法官负有义务依据法律而判决,那么,在实际上能够这样做吗?法律规则真的可以做到被客观适用吗?逻辑实证主义者通过逻辑地实证地演示司法的过程细节,论证确定或客观司法之可能性,从而试图推翻现实主义法学关于司法只能是法官的个人的主观任意行为的见解,达到了在此意义上为法律实在性辩护的效果。

  1、司法证明的可区分理论

  理查德?瓦瑟斯楚姆(Richard Wasserstrom)等法律逻辑实证主义者,最早从逻辑实证的角度,进行了司法活动的客观性论证。理查德?瓦瑟斯楚姆为回答J. 弗兰克对法律客观性的抨击,提出应考察发现(发明)与证明(评价)领域的区分的可应用性。41

  区分发现与证明,是早期科学哲学家(因他们相信归纳法而持逻辑实证态度,故又称科学逻辑实证主义者)提出的,其代表,如莱辛巴赫。他们据以解释科学的客观性,其要义是:在科学中,其过程是先提出一种假设——发现,然后根据科学方法加以检验——即证明,其中“发现”可能来自“直觉”,但此与在科学上可否接受它没有关系,科学接受它,不是因为它是不是“直觉”,而是它经受了科学证明,证明是唯一的评价标准,科学上可否接受,完全依证明是否遵循逻辑结构而定,科学证明有归纳法可为依赖。42

  理查德?瓦瑟斯楚姆等接受了证明与发现可区分的思想,认为在司法活动,也有发现和证明问题:提出结论为发现,司法论证(鉴定)是证明。司法发现(结论)可能来自所谓预感或直觉,但它与合理性与否没有关系,司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用,软化了弗兰克否定法律客观性的观点。弗兰克是以司法决定(发现)往往由“法官的直觉”作出为由提出其观点的,因此他显然忽略了证明问题的独立性。43

  但是,科学证明毕竟与司法证明不同,前者的客观性容易说明,后者并不依赖一套自然科学方法,那么它的客观性如何达成呢?逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。通过比较,揭示了司法证明具有逻辑结构,因此可以产生客观性。

  科学的证明结构如下:(1)假设H(其来源无关仅要);(2)从H演绎出O,被证明是真的;(3)因此确认H.它的否定运用结构是:(1)假设H(其来源无关仅要);(2)从H演绎出O,被证明是假的;(3)因此否认H.44

  司法证明结构为:(1)提出一个结论R(其来源无关仅要);(2陈述定律L的命题(也许还有事实F),这些证明是真的或正确的;(也许有必要加上:陈述价值V的命题,这些是真的或正确的);(3)根据L(或L与F,也许L、F与V)推出R.司法证明结构的否定运用是:(1)提出试探式的法律L的命题;(2)推导出R,它被强烈地感到是不正确的;(3)因而确认L的不正确。45

  2、“发现也具有逻辑性”

  上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的,通过区分发现与证明,从证明中寻找司法客观性的支持。接下来,N. R. 汉森和赫伯特?西蒙做出修正,进一步提出在科学中发现也是有逻辑的,不能简单地说成什么“直觉”,否认发现的过程必然是非理性的。46

  N. R. 汉森(N. R. Hanson)和赫伯特?西蒙(H. A. Simon)承认,与证明领域有关的考虑,也可以对发现的过程产生处理影响。他们欲复兴皮尔士的观点,即认为:推理类型除了归纳和演绎外,还有溯因类型,人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。47

  N. R. 汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出,他的基本论点是,预料一个假设属于某种类型,而且正如科学史的例子所表明的,这种预料常常并不依赖预感,假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的,因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中,法官同样是推导出对法律问题似真性的判决,这一过程可以进行逻辑或概念分析,而不是“预感”,这就是对哈齐森—弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式(也许比科学更甚地)呈现在法官面前,许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性,但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。48 赫伯特?西蒙认为,可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则,而且这不必等到归纳问题已获得解决。49

  四、法律现实主义者的两个反诘

  法律现实主义者对来自法学传统的回应,进行了反击。不过,由于他们的关注点不在规则本身而是在司法过程,所以他们主要是针对法律逻辑实证主义,就其回应的两个理由——司法证明的可区分理论,以及甚至法律发现也具有逻辑性的观点——提出了两个针锋相对的反诘,以维护他们关于司法不具有客观性的论点。一方面,他们认为,可以从当代科学哲学家波普尔(Karl R. Popper)和库恩(Thomas Kuhn)的理论中获得新的支持。他们辩解说,根据科学哲学领域内关于归纳方法的不可应用性和“常规科学”的不可避免性的认识,既然科学哲学并不能以完全非历史的方式加以处理,那么逻辑实证主义赖以支持的基础也就被推翻了。另一方面,他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题,这样就不可能清除法官的个人主观因素的作用领域。由于逻辑实证主义自身具有缺陷,即,其引入“高度严格的标准”并且完全否认形而上学和本体论的意义,所以,法律现实主义者的这两个反击对其“逻辑实证”而言十分奏效。50

  五、转换角度再回应—-从“逻辑实证”到“

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