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法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
编辑:  作者:龙卫球  来源: 
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观察法

  美国法学家,庞德的学生,约翰?迪金森是最早用内部观察的观点来论证法律实在性的。他提出用内部观察的观点看待法律时,就可以发现法律规则的实在性。迪金森承认法律不具有绝对确定性,即承认存在一个裁量领域,在应用现存规则时会涉及到选择和平衡,这时“创造性判例的机会便来了”。但迪金森同时批驳现实主义者用“外部观察者的观点”分析法律,由于他们将规则当作描述性概括,便在判决过程的分析中引入了错误观念。迪金森认为,从内在的角度分析,法官的思维是规范性的,不同于科学实验,规则是导致裁量最少的因素。规则和裁量问题只是划出一条界限,这一问题具有规范性和概念性,突现着法律秩序的局限,裁量以规则为基础,“正是由于规则的限制,许多争端不能起诉,许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”。19 遗憾的是,迪金森只是简单地坚持规则的内在限制性,没有进一步针对司法活动的客观性问题进行更细致的分析。20

  2、凯尔森的纯粹法学立场

  纯粹法学开创者凯尔森,对法社会学正在侵入法学的领地甚感忧虑。他认为,后者把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么,不是尊重法律效力的要求,而是屈从不确定的社会的实际行为,结果使实在法被庸俗化了。21 因此他主要针对法社会学进行了理论回应。从所谓“法律纯粹分析”入手,凯尔森通过对法规则(规范)的概念和体系结构分析,通过对法律的效力根源以及法律作用方式进行阐明,来驳斥法社会学的以社会观点引导法律实践、以服从人们实际上如何进行社会行为来取代服从法律效力的立场。他指出,法律的实效与效力的不同,实效是人们实际行为的一种特性,不能误作为法律的特性,效力才是法律的特性;实效只是效力的一个条件,仅此而已。22 由于规则效力的基础正是法律具有实在性的基础,所以,凯尔森对于规则效力的基础的论证,以及关于法律实效(法社会学依赖的重要支持)的意义有限的论断,实际上也极为有效地回应了法律现实主义者,达到了维护法律实在论、批驳司法任意论的效果。

  凯尔森精致地分析了与法律效力理由有关的基础规范问题。他认为,一国的法律秩序中,预定了宪法这一基础规范,它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础,并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件,它本身不是实在法,而是由凭借基础规范的造法行为(基础行为)得来。这里的基础规范是预定的,意味着超越纯实证主义的境界,它要涉及最低限度的自然法,但这种内容是全部经验知识之上的先验条件,而不是超出全部经验知识之外的先验形而上学,因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩,因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度,它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。23 国内法的基础规范,在没有国际法时,其作为效力理由只是法学思想的假设,在有国际法时,其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定,在国际法,都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。24

  凯尔森还进一步对基础规范的形成原因作了哲学说明。他指出他的上述实证法理论的哲学基础是科学—批判的哲学,由于经验科学的进展,人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气,又意识到人类知识的局限性,懂得精神自律,从而拒绝形而上学的认识论,而转向科学观的认识论,代替形而上学的思辩,这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论,在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象,这种认识论是科学的,在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见,基础规范是假设的,但不是先验的,而是科学认识的结论。25 从这个意义上,确立基础规范的基础效力应该是顺理成章的。

  遗憾的是,凯尔森在涉及司法裁量问题时,即在处理法律规则和司法活动的间隔(这正是现实主义利用的空间)时,提出了一个所谓多层规范框架,回避了问题关键。他在坚持承认应在宪法的基础上制定的一般规范的同时,认为司法决定也是一级规范,即下级规范,法官(包括行政官员)也是立法者。一般规范是规则,法官的决定也是规则,这样,其他学者那里所争论的规则和司法的间隔问题,就被他淡化了。不过,在处理这两级规范的关系时,他最终还是无法回避问题,最终他承认一般规范对低级规范来说具有实在性。他说,“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造,必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”26

  总的来说,凯尔森的纯粹分析方法,澄清了法社会学和现实主义法学对法律效力和法律实效两个不同问题在某种意义上的意义混淆,揭示了法社会学和现实主义法学过分夸大司法功能的认识基础上的一些缺陷。但是,凯尔森对于法律实在性的回答,是在不直接面对间隔问题的情形下进行的,或多或少缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说,虽然具有批判法社会学的作用,但主要是为了批评古典自然法理论而进行的,在哲学方面根本没有解释清楚“理性”问题,所以对现实主义法学的反击力也有局限。

  3、哈特的多维的和内在视点的分析方法

  当代实证主义巨匠、分析法学家哈特在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上,发展了法律实证主义学说。他批评早期一些学者(包括凯尔森)法律概念分析的简单化倾向,主张法律多样性,并承认法律规则和司法活动的间隔。他认为这个间隔是由法律概念和法律规则的“空缺结构”形成的,法律概念和规则伴有“空缺结构”的阴影,无论判例还是制定法都具有传递的不确定性,这是语言的一般特征,有时这种空缺是立法故意的。“对这种概念的‘裂缝’——或如英国人所说的概念的‘开放结构’——的承认,如我所说,也是哲学受分析法学的现代形式所启示的显著特征。”27 哈特虽然承认法律的空缺结构,却坚决维护法律的实在论。他从三个方面维护了法律规则的实在性,反对司法的任意性。

  其一,他从研究语言的特点出发,提出语言的空缺结构是有限度的,立法语言尽管是空缺的结构,毕竟提供了限度,而且有很多技术可以弥补或调节空缺,因此规则怀疑论是错误的,裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出,即使有的裁决靠直觉得出,也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成,并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。28

  其二,他通过规则效力基础分析,揭示了“规则的内在方面的特征”,一个规则要存在,至少有某些人(如法官)必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准,这是法律的重要特征。由此他批评了实用主义和现实主义者的预测论——仅观察外部行为判断法律是什么。29 关于法律的效力基础,他认为有一种承认规则,它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中,在现代法律制度中,这个最终规则相应比较复杂,不同的法律渊源要求不同的确认标准,总之,它的存在是一个事实问题,只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在,必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准,而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会,承认规则有可能仅限于官方。30

  其三,哈特在坚持要把法律和道德区分开来,但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系,承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响,并可能导致对法律批评或抗拒;他也不像旧实证主义者那样截然不探求法律的目的,他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的,认为从人的独特性出发,是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可以被认为是自然法的最低限度的内容”的,因此,法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法,就法律规范的实在性间接提供了理由说明。31

  哈特为法律实在性的辩护,立足于规则内在的视点,并且深入到了效力基础的讨论,提出了“承认规则”,因此是比较有力的。不过,他没有具体考察法官活动的细节,因此也就没有驳斥现实主义法学否认司法客观性的直接论据。他也没有就法律实在论涉及的理性问题做更具深度的哲学辨析。另外,也有学者认为,他的承认规则比较牵强32 .

  (二)立足于司法过程重构的回应:德沃金的建设性阐释理论

  上述分析实证立场的学者,在规则的静态的内在的分析中,说明了法律实在性是法律规则本身的内在属性表现。但是这并没有对法律—实践这个过程做出合理分析,从而令人满意地回答,经由这个过程,法律实在性的性质和要求为什么以及如何仍然得以保持下来?或者说,为什么必定存在一个实在的司法实践空间或者稳定的司法实践空间? 前牛津大学法理学首席教授,当代美国自由主义法学家德沃金,便是一个立于“法官实践过程”角度对法律实在性做出肯定回答的法学家。他通过对法官实践的性质重构,而不是其他方法,例如后面提到的逻辑实证分析方法,来完成其著名的法学论说的。

  德沃金反对严格实证主义者认识法律的方法,他从建设性阐释的角度提出关于法律的新定义,认为法律不是那些所谓法律规定或者说先例,法律应是一种阐释性概念,法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身。他说:“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践,确定什么是法律。”33

  很明显,他将阐释提到了法律的本体的位置。他的这种思想是受到现代解释学的启发而形成的。现代解释

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