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论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质
编辑:  作者:谢晓尧/刘恒  来源: 
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作者:谢晓尧/刘恒

外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业(以下简称合作企业)中较为普遍的做法,也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质,理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上,提出自己的看法,求教于同仁。

一、先行回收投资性质的几种主要观点评析

目前,理论界对先行回收投资法律性质的认识,大致有三种观点。

第一种观点,把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为:“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回,不得减少,因此,合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同,在中外合作企业中,合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看,中外合资企业法、外资企业法规定,企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外,这就是中外合作经营企业。”[2]

第二种观点,将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资,“实际上是企业内部的资产的转移,即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本,外国合作者回收资金的过程,就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]

第三种观点,把先行回收投资视为保本经营。该观点认为,合作企业顽强生命力的原因在于,“外方能保本,中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资,从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证,可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本,能有效地实现平等互利的原则。”[5]

上述三种观点的共同之处在于,他们都将合作企业的先行回收投资与企业(尤其是中外合资经营企业)的资本制度联系在一起,将其纳入企业资本制度的范畴考察,而又视其为例外。笔者认为,上述三种观点都是值得商榷的。企业(公司)资本(Capital)在企业(公司)法中是具有特定含义的范畴,[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴,不应将其纳入企业资本制度之中去考察。

先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看,维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司(企业)法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少,各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定:股东在公司登记后,不得抽回出资(第34条)。对抽逃出资的要责令改正,处以相应罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任(第209条)。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施(第30条)。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定,合作企业注册资本在合作期限内不得减少,对因投资总额和生产经营规模等变化,确需减少的,须经审查批准机关批准(第16条)。在司法实践中,投资人实际投入与注册资金不符,或抽逃资金的,人民法院应依法追回,或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见,视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点,与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上,外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本,而是合作企业的利润和中国政府的优惠,笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。

回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方,必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化,甚至会导致企业性质的变化(如合作企业演变为独资企业)。按照我国现行法律、行政法规的规定,转让出资必须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准,办理工商变更登记。在立法体例上,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件,外国投资者全部回收投资后,也不影响其作为合作者的地位,合作企业的法律性质不改变,外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。

合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式,区别于借贷,发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment),它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体,风险与利益同在,不存在还本付息问题。从字义上分析,合作企业是国际合营企业(Joi-nt Venture)的一种形式,"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定,也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看,“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”,[9]“合作企业的亏损未弥补之前,外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见,在合作企业亏损的状态下,外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任,其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方,要依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任,[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性,并不排除承担亏损责任时的赔本可能,风险尤存。

二、先行回收投资是一种让利优惠措施

笔者认为,先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施,属国家对外商投资的促进、鼓励政策。

回收投资,从字面上容易理解为将已经投入企业的资金(投资)收回来。从法律上分析,出资人一旦将其财产作为出资投入企业,在资产的权属上就已实现“两权分离”,即出资人享有资产的终极所有权,作为股东享有表决、议事、分享利润等权利;投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权(在非法人型企业里则为共有财产),出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而,回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资(合作条件),而是从数量上、程度上,使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的,资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本,是外国投资者的最低要求。

通常,出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配,得以实现的。依各国企业(公司)立法的通例,禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前,企业处于负债状况是无利可分的,在这种状态上从企业取得收益,实质上是抽逃企业资产,违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资,是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度,唯其如此,它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面,它不是企业资本制度,不影响企业资本结构和数量的变化,不构成资本的抽逃,维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面,它又改变了传统利润的分配陈式,采用时间序列上的跳跃、超前,实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(ContractualJoint Venture)而区别于合资企业,其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则,自由协商确定的,这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地,而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基穿

回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题,但依企业分配的通例,以及公平合理的法律要求,收益的分配也应当是与出资(合作条件)相一致的。在先行回收投资的情况下,则要改变这一常规做法,中方合作者作出让步,在合作的前期,改变正常的分配方式,中方不分利或少分利,从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后,再按新的分配方式分配利润。显然,在这种做法中,外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国,中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定,企业的利润按照国家规定做出相应调整,依法缴纳所得税,在税后按照法定的分配顺序,弥补损失,提取法定公积金和公益金之后,才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围,加大了收益额,从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限,加大摊提费用,可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额,加快折旧,增加了成本费用,税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的,都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]

上述分析表明,外国合作者回收投资来源

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