你的位置:首页 >> 法律论文 >> 正文
从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善
编辑:  作者:杜鹃  来源: 
本站部分文章来源于网上,转载的目的是为了提供更好的法律知识来普及法律,服务大众,但有的文章难以判断是否有版权问题,如果您发现本站的文章侵犯了您的版权,请联系我们,我们会立即删除;转载本站原创文章,请注明出处和作者。
法上的本人可以分为以下三种情况:
1、显名代理。
即代理人在交易中既公开被代理人的存在,又公开被代理人的姓名,在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。
2、隐名代理。
即代理人在交易中公开被代理人的存在,但不公开被代理人的姓名,在合同中注明代表被代理人签订合同。
3、不公开被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公开被代理人的存在,以自己的名义作为合同当事人的一方,对外签订合同。
在上述三种分类中,前两种情况类似于大陆法系的直接代理,第三种情况类似于间接代理。
应该指出,第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系,他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上,即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。 在这种情况下,尽管代理人以自己的名义与第三人签约,但却是为了被代理人的利益。按照英美法,不公开身份的被代理人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同,向第三人提出请求权,如有必要,还可直接向第三人起诉 。假如不公开身份的被代理人行使了介入权,就应向第三人承担责任。另一方面,第三人如果发现了被代理人的存在,他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权,既可以向代理人提出,也可以向被代理人提出,在代理人与被代理人之间作出选择 。第三人一旦在这两者之间作出明示选择,就不得再向另一方提出请求权。

(三) 区别论与等同论的不同之处
区别论强调代理三方(被代理人、代理人、第三人)关系中的两个不同侧面的区别,即被代理人与代理人之间的内部关系;被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为;而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比,大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此,第三人有权信赖代理的表象,尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限,被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见,除非援引其他校正性理论,大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同,由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系,等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此,代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。
等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性,那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性,所以与代理实践的冲突程度较小。

(四) 大陆法上的间接代理与英美法上不公开被代理人身份的代理的异同
由于英美法系不存在大陆法上直接代理与间接代理的划分,大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人,能够依法直接介入代理人与第三人签订的合同当中,这在大陆法系的代理制度中是不可思议的。诚然,英美代理法虽然承认代理人有权在被代理人与第三人之间以自己的名义创设直接合同关系,但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是十分重要的。例如,在不公开被代理人身份的代理中,代理人自己要对其所签合同负责;而在显明代理中,代理人一般要退出其所签合同,因而代理人与第三人之间不存在所谓“合同上的相互关系”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。
英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处,但两者的区别也是不容忽视的。按照大陆法,间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人,委托人才能对第三人主张权力。而按照英美法,未公开身份的被代理人无须经过代理人的权利转移,就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权力。而第三人一经发现被代理人的存在,也可以直接对被代理人行使请求权或诉权。即代理人同第三人所订立的合同,就能使身份不公开的被代理人直接与第三人发生法律关系,而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。

(五) 两大法系代理制度融合的趋势
在世界经济趋于一体化的历史进程中,两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化,规范跨国界的代理活动,减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍,有关国际组织推出了一些国际代理法律文件,一些国际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。其中,英美代理法的影响渗透到几乎每一个国际代理法律文件。1987年的《代理法适用公约》、1983年的《国际货物销售代理商法律指令》都是为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。

二、我国代理制度的现状

我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律,有关代理制度的行政规章(如《关于外贸代理制的暂行规定》),以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》等。
《民法通则》第4章第63条继受大陆法系的传统,规定了代理的法律效果和代理的范围:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”按照上述规定,代理人只有在其代理权限内,以被代理人的名义为的法律行为,被代理人才承担民事责任。如果代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为,被代理人是否承担责任,目前在我国现行代理法中还找不到充分的法律依据。
然而,我国代理制度,尤其商事代理制度的现状却与现行立法有着较大的冲突。
外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国从1984年开始实行这一制度,其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。 在实践上,我国的外贸代理可分为以下三种情况:
1、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理,代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务;
2、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理,代理人以自己的名义对外经营进出口业务;
3、国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理,外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。
上述三种情况中,我国《民法通则》可以规范的情况只有一种,即第一种,国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理,代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务。这种情况与大陆法系的直接代理或英美法系的显名代理相类似。而对于后两种情况,我国没有现行法律予以调整。
在我国外贸实践中,后两种尤其第三种情况大量出现。按照我国现行法律,国内无外贸经营权的企业(以下简称为国内企业)没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品,或者从国外进口设备或原料,必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业,尽管一切行为均为了被代理方的国内企业的利益,代为办理进出口业务,但在对外签约中,只能以自己的名义,而实际上并不承担合同项下的权利和义务,只是从代办进出口业务中收取一定的手续费,真正的买方或卖方是国内企业,他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者。
我国现行的外贸代理制度属于商事代理范畴。然而,在我国现行立法中规范商事代理行为的法律依据很少。而《民法通则》中关于民事代理的定义又无法适用。首先,外贸企业在与外商订立合同时,并不是以被代理人(国内企业)的名义订立的;其次,外贸企业一方面通过以自己的名义以当事人一方的身份与外商订立合同,另一方面又不承担合同项下的权利与义务而由国内企业承担,这样做不符合代理制度的一般原则,并导致法律关系上的混乱。由此造成的不良后果是:其一,外贸企业作为卖方对外签约后,如果国内企业未能按合同规定的条件履行,或者延迟履约、不履约,由此对外商造成的损失,依照法律规定应由为合同当事人一方的外贸企业承担。然而,外贸企业在此之前仅仅向国内企业收取了少量手续费,往往不足以支付违约赔偿。外贸企业对外理赔后,又往往得不到国内企业的相应补偿。在一些情况下,外商知道是国内企业违约,却因没有法律依据而不能直接向该企业请求损害赔偿。其二,当外贸企业作为买方对外签约后,如果外商未能按合同规定的条件履约,或延迟履约、不履约,直接受损失的是国内企业。由于国内企业不是合同的当事人,也不能直接索赔,只能通过外贸企业向外商索赔。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力,国内企业的损失也得不到相应的补偿。
我国现行的外贸代理制度,实际上类似于大陆法上的间接代理和英美法上不公开被代理人身份的代理。除了经贸部在1991年发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》外,我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规范。而且即使在《关于对外贸易代理制的暂行规定》中,第十二条“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托协议的,免除其对受托人的全部或部分责任,但委托人应及时通知受托人并在合理期间内提供有关机构出具的证明,以便受托人与外商交涉,免除受托人对外商的责任”及类似规定,也相对复杂繁冗。作为受托人的外贸企业对外商责任的免除,有赖于非合同当事人的国内企业出具证明,而国内企业因并非合同当事人,容易怠于履行义务而使代理的内部关系与外部关系脱节,从而给外贸企业造成损失。这不利于维护国际贸易中有关当事人的合法权益,并且违背了商事代理迅捷高效的特点。

三、关于完善我国商事代理制度的思考

(一) 完善我国《民法通则》中有关代理

此文章共有31 2 3 当前为第 2



>>> 388元建律师网站,拥有网站,轻松接案
>>> 欢迎您成为法律人博客网的一员
>>> 到这里查找更多好站...

http://www.hn148.com/  2005-2-20 22:05:01  
相关文章
每周推荐