| 论电子商务中的诈骗罪 | |||
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所受到的侵犯。如行为人窃取他人智能卡到他取现或进行使用之间,有时间上的间隔,在此期间,原持卡人可以挂失从而避免财产受损;或者行为人并没有利用智能卡,权利人的财产就没有受到损失。所以决定是否对行为人追究刑事责任的不是他取得了电子货币的载体,而是他取不取用电子货币的现实可能性,以及他对于电子货币所体现的财产权施加危害的大小。
三、E-诈骗罪的未完成形态 (一)关于实行行为的着手。 犯罪的着手,是区分犯罪预备和犯罪未遂的界限,它是指“犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”。 那么在E-诈骗罪领域,实行行为从何时或何环节开始呢?笔者认为,首先,应该将现实性环节行为排除在外。原因在于: 第一,现实性环节行为不具有实行行为的特点。实行行为的着手,也就是开始实施刑法分则的具体构成要件的行为,。判断它时,既要考虑法律规定的具体罪状,还要考虑实行行为的内容及其形式。 也就是说,要从行为法律上的形式特征和实质特征统一考察。现实性环节行为,还不具备接近犯罪对象的条件,也就不可能对于犯罪的客体产生危害,从而不具备实行行为的危害性;而且这个阶段的行为,通常是为虚拟性环节的行为创造条件,更符合犯罪预备行为的特点。 第二,将现实性环节行为作为实行行为有违立法精神,刑法第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即按盗窃罪论处。有这个规定,笔者可以推断,行为人仅仅只是盗窃了信用卡,并没有使用的,就不宜作为犯罪论处,至少不论作为犯罪的完成形态论处。在这时,权利人的财产权利并没有遭到实质性的损害,顶多受到了一定的威胁,该威胁转化为实害还须行为人进行虚拟环节的行为。所以刑法的规定是正确的。它可以作为处理相似情形的参照。基于同样的道理,盗窃或骗取其他人的电子签名、数字密码等行为,对此若以犯罪的实行行为对待,就与刑法规定的精神相违背。 第三,将现实性环节行为作为实行行为,会造成司法适用的难堪。假如把现实性环节行为作为实行行为,无疑就会提前考虑犯罪的预备行为,从而将一些无关紧要的行为当作犯罪行为,如伪造智能卡,是一种预备行为,若将其作为实行行为,就会将此前的购买材料的行为当作犯罪预备行为,也可以追究其刑事责任。而这种行为的法律意义并不重大,将其作为犯罪处理就不太合适。另外,将实行行为提前加以考虑,那么虚拟阶段的行为属于实行行为吗?如果是,就出现了两种性质的实行行为,这自然会支解刑法理论,也不符合刑法规定;如果不是,则只能作为实行后的行为,就不会再发生消极性的犯罪中止,假如行为人根本就没有实施虚拟性环节的行为,也仍然要视为犯罪既遂。这显然于理不通。 其次,进入网络系统的初始行为也不是实行行为。尽管进入网络系统距离行为人完成网上犯罪的时间极短,有时只有几秒钟,但是正确地认识这种行为的性质还是必要的。之所以说它不是实行行为,原因之一在于,该行为也不具备实行行为的性质。为了完成网络中的特定犯罪,行为人一般要进入特定的信息系统。在此之前,他也许还需登录其他具有辅助功能的信息系统。原因之二在于,从刑事政策的角度,不认为这些行为具有实行性质,有助于防范行为人进一步实施犯罪行为。如果这个阶段的行为只是预备性的,那么无疑给了行为人相当充足的时间中止犯罪,从主观上促使其犯罪意图表征不完全。反过来看,这也有助于司法机关充分认定行为人的主观心态,为惩治犯罪提供更可信的证据。 笔者认为,只有进入特定的信息系统后实施的虚拟性环节的行为才是实行行为。原因在于:1,该行为具有侵犯犯罪客体的现实性,如果不受其他因素的影响,它就会实施完毕;2,该行为具有刑法中实行行为的特征,即是引起构成要件结果的直接行为。 (二)关于犯罪未遂 区分犯罪既遂与未遂的标准,在学界有许多观点,如“犯罪目的实现说”、“犯罪结果发生说”、“犯罪构成要件齐备说”等等。目前虽然最后一种观点暂居主导地位,但其他不同观点依然存在。 “犯罪构成要件齐备说”为了更加准确地认定犯罪的完成形态,进一步区分结果犯(包括危险犯)与行为犯(包括举动犯)两种情形。E-诈骗罪的完成形态时,首先也有必要区别结果犯和行为两种情形。 对于结果犯而言,发生法定的危害结果或出现了法定的危险状态,是犯罪既遂的标准。然而该结果是发生在虚拟空间的还是发生在现实空间的呢?如盗窃电子货币,究竟是电子货币从一个帐户上转到另外一个帐户上这个结果、还是权利人现实的财产出现了减少这一结果?这个问题的意义是不言自明的。笔者主张,应当以现实空间发生的结果作为犯罪既遂的标准。理由是: 第一,这与现代刑法的精神实质是一致的。现代刑法立足于保护社会的机能,兼顾人权保障的机能,二者不可偏废。为了达到这一目的,在刑事立法时,没有采取一刀切的方法,而是区别不同的犯罪类型,在既遂的界限上,有的要求特定的危害结果,有的要求特定的危险状态,有的只需要实施了一定行为,有的甚至只要求作出某种举动。这是因为考虑各种社会关系体现的社会利益大小差异,如此才能均衡刑法的机能。E-诈骗罪侵犯的客体并没有超越一般犯罪的范畴,所以,在对于结果的把握上,它如果背离其他犯罪的要求,另外确定标准,就会破坏现行刑法的均衡点,势必与现代刑法的精神发生矛盾。 第二,虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离。虚拟阶段的结果仅仅表现为权利记载上文义或信息数据的改动,它是否必然损害权利人的权益,还必须依赖于行为人进一步深化行为,致使权利人实实在在的财物侵犯,从而出现实实在在的现实结果,而行为的深化方法可由行为人自己完成,也可由他人完成,也可由工具实现。只是在这个阶段,行为人也可以作出新的举动,如重新作出举动,将先前行为所造成的虚拟性结果取消,还原为原来状态。这样,权利人很难觉察权利受到过威胁,一定的法益秩序也并不出现混乱。从刑事政策上看,也有助于行为人中止犯罪。 第三,也是多数学者担心的,如果按上述方法处理网络犯罪,不惩治在网络系统中实施的违法行为,无异于鼓励行为人犯罪。这倒没有担心的必要。笔者可以将该犯罪的预备形态与破坏计算机信息系统罪,依据牵连犯处理的原则加以处断。 对于行为犯而言,只要求行为人的实行行为具备刑法分则规定的条件,就构成犯罪的既遂。所以谈不上犯罪既遂。 三、诈骗和盗窃的界分 依照传统的刑法理论界分诈骗罪和盗窃罪,似乎问题不大;但是在盗窃信用卡后使用、以及盗窃空白发票、支票以及其他空白有价凭证然后使用的行为的定性上,也曾经出现过不同看法。新刑法颁布后所做的一些规定以及有关司法解释澄清了其中的一些纠葛,对于盗窃与诈骗的区别规定得更为明确。如刑法第196条规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”只是随着科学技术的进步,原本简单的问题在网络金融领域变复杂了。 信用卡是最早的电子货币载体,今天,体现电子货币的载体还包括其它的电子钱夹、电子票据和智慧卡。所以犯罪的手段更是复杂、多样。如在日本,到处都有全国连网、各银行连网的现金自动取款机(ATM),ATM和信用卡的普及程度非常高;针对ATM卡的犯罪也相当猖獗。从盗窃他人的ATM卡然后破译密码,接着提取现金,发展到伪造主ATM卡,再发展到通过网络联结到银行的计算机信息系统直接窃取帐户资金的“线上犯罪”。 还有一种行为人经常使攨的作案方式,即在某处24小时监视受害者,乘机窃取其帐号和密码,然后在网上利用这些窃取的帐号和密码将受害人的电子货币划拨到自己的帐号上。 难点在于虚拟性环节的欺诈性与现实性环节的盗窃性竞合的场合。虚拟性环节是在网络中发生的,现实性环节是在现实社会中发生的。 为了预防网络犯罪,在虚拟环节一般设置了一整套安全技术。第一是密码机制。对信息加密是最常用的安全交易手段,可以防范信息在传输和储存中的非授权泄露、对抗截收、非法访问数据库窃取信息等威胁。第二是数字签名技术。它是一组密码,发送人在发送信息时,将这组密码发出,收件人受到信息后,通过双方约定的法则进行运算,从而确定发送人的身份。在本质上它类似于在纸张上的签名,既可确认信息是签名者发出的,又可证明信息自签发后到接收时未做任何修改。第三是时间戳。文件签署的日期和签名一样重要。在电子交易中,数字时间戳能提供电子文件发表时间的安全保护。第四是认证机制。它用来确认交易对方身份的真伪。第五是防火墙。这是一个相当防守性的技术措施,它是不同的网络或网络安全域之间的唯一信息通道,担负着防止外部攻击的使命。然而这些安全技术决非完美无缺,每项技术都有 | |||
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